Αναδημοσίευση από το Ενημερωτικό Δελτίο Δεκεμβρίου 2021 της ΣΟΛ Α.Ε.
www.solcrowe.gr
Οι αμοιβές που λαμβάνουν Νομικά Πρόσωπα που δεν έχουν τη φορολογική κατοικία τους και δεν διατηρούν μόνιμη εγκατάσταση στην Ελλάδα, για τη χρήση πλατφόρμας λογισμικού εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου περί δικαιωμάτων της οικείας Σ.Α.Δ.Φ.
ΕΡΩΤΗΜΑ
Η ημεδαπή εταιρεία Α υπέγραψε σύμβαση με την αλλοδαπή εταιρεία Β, που έχει τη φορολογική κατοικία της στη Μάλτα, δεν διατηρεί μόνιμη εγκατάσταση στην Ελλάδα και δεν είναι συνδεδεμένη με την εταιρεία Α κατά την έννοια του άρθρου 2 του Κ.Φ.Ε.
Η εταιρεία Β διαθέτει την απαραίτητη τεχνογνωσία και πλατφόρμα λογισμικού, για την εξυπηρέτηση του σκοπού της εταιρείας Α και σύμφωνα με τη σύμβαση, οι αμοιβές που λαμβάνει από την εταιρεία Α είναι:
1. Για την προσαρμογή των στοιχείων και των γραφικών της ιστοσελίδας της εταιρείας Α,
2. Για την παροχή πρόσβασης της εταιρείας Α για τη χρήση της πλατφόρμας λογισμικού της εταιρείας Β.
Ερωτάται:
- Οι αμοιβές που αναφέρονται ανωτέρω θεωρούνται δικαιώματα ή παροχή υπηρεσιών;
- Ποια είναι η ορθή παρακράτηση φόρου αντίστοιχα;
ΓΝΩΜΗ ΦΟΡΟΛΟΓΙΚΗΣ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ
Η Γνώμη της Φορολογικής Επιτροπής σχετικά με τα παραπάνω ερωτήματά σας είναι η εξής:
· Στο άρθρο 12 της Πρότυπης Σύμβασης του ΟΟΣΑ για την αποφυγή της διπλής φορολογίας σχετικά με τους φόρους εισοδήματος και κεφαλαίου, προσδιορίζεται η φορολογική μεταχείριση των δικαιωμάτων.
Οι συναπτόμενες Συμβάσεις (σύμφωνα με την Πρότυπη Σύμβαση του ΟΟΣΑ) ανάμεσα σε δύο Κράτη, αποτελούν Διεθνείς Συμβάσεις με υπερνομοθετική ισχύ. Τα κράτη δεσμεύονται να συνάπτουν μεταξύ τους τέτοιες συμβάσεις χωρίς να αποκλίνουν από την πρότυπη σύμβαση, εκτός και αν έχουν καταχωρήσει διαφορετικά ερμηνευτικά σχόλια.
Ένα κράτος δεν έχει δικαίωμα να αποκλίνει από τη συμφωνημένη ερμηνευτική θέση κατά την εφαρμογή διάταξης ΣΑΔΦ, εφόσον δεν αναφέρεται η διαφορετική θέση του στα Ερμηνευτικά Σχόλια.
Ο νομικός χαρακτηρισμός της εξεταζόμενης έννομης σχέσης πρέπει να αναζητηθεί στην κατ’ ιδίαν Σ.Α.Δ.Φ., ερμηνευόμενη σύμφωνα με τα Ερμηνευτικά Σχόλια που έχει διατυπώσει η Ελλάδα επί των οικείων άρθρων της Πρότυπης Σύμβασης του Ο.Ο.Σ.Α. Εν προκειμένω, επί του άρθρου 12 της Πρότυπης Σύμβασης του ΟΟΣΑ για την Αποφυγή της διπλής φορολογίας σχετικά με τους φόρους εισοδήματος και κεφαλαίου, όπου προσδιορίζεται η φορολογική μεταχείριση των δικαιωμάτων, η Ελλάδα έχει υποβάλει την εξής ερμηνευτική θέση:
«...31.Greece does not adhere to the interpretation in paragraphs 14 and 15 above. Greece takes the view that payments related to software fall within the scope of this Article, whether the payments are in consideration for the use of (or the right to use) software for commercial exploitation or for personal or business use of the purchaser»
(Μετάφραση: Η Ελλάδα δεν τηρεί την ερμηνεία στις παραγράφους 14 και 15 ανωτέρω. Η Ελλάδα θεωρεί ότι οι πληρωμές που σχετίζονται με λογισμικό εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του παρόντος άρθρου, είτε πρόκειται για πληρωμές για τη χρήση (ή το δικαίωμα χρήσης) λογισμικού για εμπορική εκμετάλλευση είτε για προσωπική ή επαγγελματική χρήση του αγοραστή).
· Στο Ν.3681/16.7.2008 «Κύρωση της Σύμβασης μεταξύ της Ελληνικής Δημοκρατίας και της Μάλτας για την αποφυγή της διπλής φορολογίας και την αποτροπή της φοροδιαφυγής αναφορικά με τους φόρους εισοδήματος» ορίζεται ότι:
«(…) Άρθρο 7 Κέρδη επιχειρήσεων
1. Τα κέρδη μιας επιχείρησης του ενός Συμβαλλόμενου Κράτους φορολογούνται μόνο σε αυτό το Κράτος εκτός αν η επιχείρηση διεξάγει εργασίες στο άλλο Συμβαλλόμενο Κράτος μέσω μιας μόνιμης εγκατάστασης που βρίσκεται σε αυτό. Αν η επιχείρηση διεξάγει εργασίες ως ανωτέρω, τότε τα κέρδη της επιχείρησης μπορούν να φορολογούνται στο άλλο Κράτος αλλά μόνο ως προς το τμήμα αυτών που αποδίδεται στην μόνιμη εγκατάσταση.
(…)
Άρθρο 12. Δικαιώματα
1. Δικαιώματα που προκύπτουν σ' ένα Συμβαλλόμενο Κράτος και καταβάλλονται σε κάτοικο του άλλου Συμβαλλόμενου Κράτους μπορούν να φορολογούνται σ' αυτό το άλλο Κράτος.
2. Τέτοια δικαιώματα μπορούν, όμως, να φορολογούνται επίσης στο Συμβαλλόμενο Κράτος στο οποίο προκύπτουν και σύμφωνα με τους νόμους αυτού του Κράτους, αλλά αν ο εισπράττων είναι ο δικαιούχος των δικαιωμάτων, ο φόρος που επιβάλλεται κατ' αυτόν τον τρόπο δεν υπερβαίνει το 8% του ακαθάριστου ποσού των δικαιωμάτων. Οι αρμόδιες αρχές των Συμβαλλομένων Κρατών ρυθμίζουν με αμοιβαία συμφωνία τον τρόπο εφαρμογής αυτού του περιορισμού.
3. Ο όρος «δικαιώματα» όπως χρησιμοποιείται σ' αυτό το άρθρο σημαίνει πληρωμές κάθε είδους που εισπράττονται ως αντάλλαγμα για τη χρήση, ή το δικαίωμα χρήσης, οποιουδήποτε δικαιώματος αναπαραγωγής, φιλολογικής, καλλιτεχνικής ή επιστημονικής εργασίας, περιλαμβανομένων των κινηματογραφικών ταινιών, και ταινιών για την τηλεόραση ή ραδιοφωνική αναμετάδοση ή μετάδοση από δορυφόρο, καλωδιακού δικτύου, οπτικών ινών, ή παρόμοια τεχνολογία η οποία χρησιμοποιείται για τη μετάδοση μαγνητοταινίας, δίσκου ή οπτικού δίσκου (laser disc) οιασδήποτε ευρεσιτεχνίας, εμπορικού σήματος, σχεδίου ή προτύπου, μηχανολογικού σχεδίου, μυστικού τύπου ή διαδικασίας παραγωγής, ή για τη χρήση ή το δικαίωμα χρήσης, βιομηχανικού, εμπορικού ή επιστημονικού εξοπλισμού ή για πληροφορίες που αφορούν σε βιομηχανική, εμπορική ή επιστημονική εμπειρία.
4. Οι διατάξεις των παραγράφων 1 και 2 δεν έχουν εφαρμογή αν ο δικαιούχος των δικαιωμάτων, όντας κάτοικος ενός Συμβαλλόμενου Κράτους, διεξάγει εργασίες στο άλλο Συμβαλλόμενο Κράτος στο οποίο προκύπτουν τα δικαιώματα, μέσω μόνιμης εγκατάστασης που βρίσκεται α' αυτό, ή παρέχει σ' αυτό το άλλο Κράτος ανεξάρτητες προσωπικές υπηρεσίες από καθορισμένη βάση που βρίσκεται σ' αυτό, και το δικαίωμα ή η περιουσία σε σχέση με την οποία καταβάλλονται τα δικαιώματα συνδέεται ουσιαστικά με αυτή τη μόνιμη εγκατάσταση ή την καθορισμένη βάση. Σ' αυτή τη περίπτωση έχουν εφαρμογή οι διατάξεις του άρθρου 7 ή του άρθρου 14, ανάλογα με την περίπτωση.
5. Δικαιώματα θεωρούνται ότι προκύπτουν εντός ενός Συμβαλλομένου Κράτους αν ο καταβάλλων είναι το ίδιο το Κράτος, μια πολιτική υποδιαίρεση, μια τοπική αρχή ή κάτοικος αυτού του Κράτους. Αν, όμως, το πρόσωπο που καταβάλλει τα δικαιώματα, ανεξάρτητα αν είναι ή όχι κάτοικος ενός Συμβαλλόμενου Κράτους, έχει σ' ένα Συμβαλλόμενο Κράτος μόνιμη εγκατάσταση ή καθορισμένη βάση σε σχέση με την οποία προέκυψε η υποχρέωση καταβολής των δικαιωμάτων, και τα δικαιώματα αυτά βαρύνουν τη μόνιμη εγκατάσταση ή την καθορισμένη βάση, τότε τα εν λόγω δικαιώματα θεωρούνται ότι προκύπτουν στο Κράτος στο οποίο βρίσκεται η μόνιμη εγκατάσταση ή η καθορισμένη βάση.
6. Σε περίπτωση που, λόγω ειδικής σχέσης μεταξύ του καταβάλλοντα και του δικαιούχου ή μεταξύ αυτών των δύο και κάποιου άλλου προσώπου, το ποσόν των δικαιωμάτων, λαμβανομένης υπόψη της χρήσης ή του δικαιώματος χρήσης ή των πληροφοριών για τα οποία καταβάλλονται τα δικαιώματα, υπερβαίνει το ποσό το οποίο θα είχε συμφωνηθεί μεταξύ του καταβάλλοντα και του δικαιούχου ελλείψει μιας τέτοιας σχέσης, οι διατάξεις του παρόντος Άρθρου έχουν εφαρμογή μόνο στο τελευταίο μνημονευόμενο ποσόν. Σ' αυτή την περίπτωση, το υπερβάλλον μέρος της καταβολής φορολογείται σύμφωνα με τους νόμους του καθενός Συμβαλλόμενου Κράτους, λαμβανομένων υπ' όψη και των λοιπών διατάξεων της παρούσας Σύμβασης.
7. Οι διατάξεις αυτού του Άρθρου δεν εφαρμόζονται, αν το δικαίωμα ή η περιουσία λόγω των οποίων προέκυψαν τα δικαιώματα, δημιουργήθηκε ή εκχωρήθηκε κυρίως με σκοπό την απόκτηση των πλεονεκτημάτων αυτού του άρθρου και όχι για καθαρά εμπορικούς σκοπούς. Σ' αυτή την περίπτωση το ποσό των δικαιωμάτων φορολογείται σύμφωνα με τη νομοθεσία του καθενός Συμβαλλόμενου Κράτους. (…).».
• Στο Άρθρο 62 του Ν. 4172/2013 ορίζεται ότι:
«1. Οι ακόλουθες πληρωμές υπόκειται σε παρακράτηση φόρου:
α) μερίσματα,
β) τόκοι,
γ) δικαιώματα (royalties),
δ) αμοιβές για τεχνικές υπηρεσίες, αμοιβές διοίκησης, αμοιβές για συμβουλευτικές υπηρεσίες και άλλες αμοιβές για παρόμοιες υπηρεσίες, ανεξαρτήτως εάν έχουν παρασχεθεί στην Ελλάδα, όταν ο λήπτης της αμοιβής είναι φυσικό πρόσωπο,
ε) (...)».
· Στην ΠΟΛ. 1042/26.1.2015 αναφέρονται τα εξής:
«…13. Περαιτέρω, με τις διατάξεις της παραγρ.1 του άρθρου 38 του ν.4172/2013, δίνεται ο ορισμός της έννοιας των δικαιωμάτων.
Συγκεκριμένα, ο όρος «δικαιώματα» σημαίνει:
Ι. Το εισόδημα που αποκτάται:
α. ως αντάλλαγμα για τη χρήση ή το δικαίωμα χρήσης….. ,λογισμικού για εμπορική εκμετάλλευση ή προσωπική χρήση,……
15. Περαιτέρω, με την παρ. 5 του άρθρου 62 του ν.4172/2013, η οποία προστέθηκε με την υποπερ. β' της περ. 14 της υποπαρ. Δ1 της παρ. Δ του άρθρου 1 του ν.4254/2014, ορίζεται ότι τα νομικά πρόσωπα ή οι νομικές οντότητες που είναι φορολογικοί κάτοικοι Ελλάδας ή έχουν μόνιμη εγκατάσταση στην Ελλάδα και λαμβάνουν αμοιβές για δικαιώματα (royalties) σύμφωνα με την περίπτωση γ' της παραγράφου 1 του ίδιου άρθρου και νόμου δεν υπόκεινται σε παρακράτηση φόρου σύμφωνα με το άρθρο 64 του ίδιου νόμου.
Σε περίπτωση που τα πιο πάνω νομικά πρόσωπα αποκτούν δικαιώματα από την αλλοδαπή, τα εισοδήματα αυτά φορολογούνται μαζί με τα λοιπά εισοδήματά τους ως εισόδημα από επιχειρηματική δραστηριότητα.
16. Ειδικότερα, όταν τα πιο πάνω εισοδήματα (μερίσματα, τόκοι, δικαιώματα) αποκτώνται από φυσικά ή νομικά πρόσωπα που δεν έχουν τη φορολογική τους κατοικία στην Ελλάδα και δεν διατηρούν, προκειμένου για τα νομικά πρόσωπα, μόνιμη εγκατάσταση στη χώρα μας, σας γνωρίζουμε τα ακόλουθα:
α) Από το συνδυασμό των διατάξεων της περ. ε' του άρθρου 5 και της παραγρ. 2 του άρθρου 47 του ν.4172/2013 συνάγεται ότι τα νομικά πρόσωπα ή οι νομικές οντότητες που δεν έχουν τη φορολογική κατοικία τους και δεν διατηρούν μόνιμη εγκατάσταση στην Ελλάδα κατ' αρχήν δεν υπόκεινται σε φόρο στην Ελλάδα για τα εισοδήματα που αποκτούν από πηγές Ελλάδος.
Κατά παρέκκλιση των ανωτέρω και με βάση τις διατάξεις της παραγ. 3 του άρθρου 64 και από τη συστηματική ερμηνεία του άρθρου 63 συνάγεται ότι τα εισοδήματα από μερίσματα, τόκους και δικαιώματα που αποκτούν τα πρόσωπα αυτά υπόκεινται σε φόρο στην Ελλάδα, με την επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 63. Ειδικότερα, για τη φορολόγησή τους με βάση την παρ.3 του άρθρου 64 ενεργείται παρακράτηση στα ανωτέρω εισοδήματα με την οποία επέρχεται εξάντληση της φορολογικής τους υποχρέωσης.
β) Για το εισόδημα που αποκτούν τα φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν τη φορολογική τους κατοικία στην ημεδαπή από τις ίδιες ως άνω πηγές, ενεργείται παρακράτηση φόρου με τους οικείους κάθε φορά συντελεστές που ορίζονται στο άρθρο 64 του ν. 4172/2013, επιφυλασσομένων των διατάξεων των παραγράφων 2 και 3 του άρθρου 37. Με την παρακράτηση του φόρου αυτού εξαντλείται η φορολογική υποχρέωση των αλλοδαπών δικαιούχων για τα συγκεκριμένα εισοδήματα.
γ) Σε περίπτωση που οι δικαιούχοι των εισοδημάτων από μερίσματα, τόκους και δικαιώματα, οι οποίοι είναι είτε φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν τη φορολογική τους κατοικία στην ημεδαπή είτε νομικά πρόσωπα ή νομικές οντότητες που δεν έχουν τη φορολογική τους κατοικία και δεν διατηρούν μόνιμη εγκατάσταση στην Ελλάδα, είναι κάτοικοι κράτους με το οποίο υπάρχει Σύμβαση Αποφυγής Διπλής Φορολογίας (Σ.Α.Δ.Φ.), θα έχουν εφαρμογή τα οριζόμενα από τη διμερή σύμβαση, λόγω αυξημένης τυπικής ισχύος.
Στην ανωτέρω περίπτωση με την υποβολή της δήλωσης για την απόδοση του παρακρατούμενου φόρου, όπως ορίζεται στην ΠΟΛ. 1011/2.1.2014 απόφαση του Γενικού Γραμματέα Δημοσίων Εσόδων, ο καταβάλλων το εισόδημα (υπόχρεος σε παρακράτηση) θα συνυποβάλλει με την υπόψη δήλωση το πιστοποιητικό φορολογικής κατοικίας του δικαιούχου του εισοδήματος. Τα ανωτέρω εφαρμόζονται ανάλογα και όταν από τις διατάξεις της οικείας Σ.Α.Δ.Φ. προβλέπεται μηδενικός συντελεστής παρακράτησης (και στην περίπτωση αυτή δηλαδή θα πρέπει να υποβληθεί μηδενική δήλωση).
Στις περιπτώσεις που δεν ενεργείται παρακράτηση φόρου με βάση τις διατάξεις τις εσωτερικής νομοθεσίας, όπως προκύπτει από τα οριζόμενα στην παρούσα, για παράδειγμα στα δικαιώματα που εισπράττει ημεδαπό νομικό πρόσωπο, τόκοι ομολογιακών δανείων του Ελληνικού Δημοσίου που αποκτούν τα αλλοδαπά νομικά πρόσωπα κ.λπ, δεν απαιτείται η υποβολή μηδενικής δήλωσης απόδοσης παρακρατούμενου φόρου».
· Με την ΠΟΛ.1120/25.4.2014 κοινοποιήθηκαν, μεταξύ των άλλων και οι διατάξεις της περ. δ' της παρ. 1 του άρθρου 62 καθώς και της περ. δ' της παρ. 1 του άρθρου 64 του ν.4172/2013, αναφορικά με την παρακράτηση φόρου στις αμοιβές για τεχνικές υπηρεσίες, αμοιβές διοίκησης, αμοιβές για συμβουλευτικές υπηρεσίες και άλλες αμοιβές για παρόμοιες υπηρεσίες και δόθηκαν οι ακόλουθες οδηγίες για την ορθή και ομοιόμορφη εφαρμογή τους:
«Άρθρο 62 Ν.4172/2013 Πληρωμές υποκείμενες σε παρακράτηση
1. Με τις διατάξεις της περ. δ' της παρ. 1 του άρθρου 62 του ΚΦΕ ( ν. 4172/2013) ορίζονται οι περιπτώσεις πληρωμών που αφορούν αμοιβές, οι οποίες υπόκεινται σε παρακράτηση φόρου.?Συγκεκριμένα, σε παρακράτηση φόρου υπόκεινται οι πληρωμές για αμοιβές για τεχνικές υπηρεσίες, αμοιβές διοίκησης, αμοιβές για συμβουλευτικές υπηρεσίες και άλλες αμοιβές για παρόμοιες υπηρεσίες, ανεξάρτητα εάν έχουν παρασχεθεί στην Ελλάδα, όταν ο λήπτης της αμοιβής είναι φυσικό πρόσωπο. (…)
3 (…)
Οι αμοιβές (της περ. δ' της παρ. 1 του άρθρου 62 του ΚΦΕ) που λαμβάνει νομικό πρόσωπο ή νομική οντότητα το οποίο δεν έχει τη φορολογική του κατοικία και δεν διατηρεί μόνιμη εγκατάσταση στην Ελλάδα δεν υπόκεινται σε παρακράτηση φόρου. Επισημαίνεται ότι, στην περίπτωση αυτή δεν απαιτείται η υποβολή μηδενικής δήλωσης παρακρατούμενου φόρου…».
Από το συνδυασμό των ανωτέρω προκύπτουν τα εξής:
1. Οι αμοιβές, που λαμβάνει η εταιρεία Β, που έχει τη φορολογική της κατοικία στη Μάλτα και δεν διατηρεί μόνιμη εγκατάσταση στην Ελλάδα, για την προσαρμογή των στοιχείων και των γραφικών της ιστοσελίδας της εταιρείας Α, αφορούν σε παροχή υπηρεσιών της περ. δ' της παρ. 1 του άρθρου 62 του ΚΦΕ και δεν υπόκεινται σε παρακράτηση φόρου. Επίσης δεν απαιτείται, στην περίπτωση αυτή, η υποβολή μηδενικής δήλωσης παρακρατούμενου φόρου.
2. Οι αμοιβές που λαμβάνει η εταιρεία Β, που έχει τη φορολογική της κατοικία στη Μάλτα και δεν διατηρεί μόνιμη εγκατάσταση στην Ελλάδα, για την παροχή πρόσβασης της εταιρείας Α για τη χρήση της πλατφόρμας λογισμικού της εταιρείας Β, εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του σχετικού περί δικαιωμάτων άρθρου 12 της οικείας Σύμβασης, λαμβανομένης υπόψη της Παρατήρησης της Ελλάδας επί των Ερμηνευτικών Σχολίων (Commentaries) του άρθρου 12 της Πρότυπης Σύμβασης του Ο.Ο.Σ.Α. για την αποφυγή της διπλής φορολογίας.
Για τα δικαιώματα που καταβάλλονται σε νομικά πρόσωπα που δεν έχουν τη φορολογική κατοικία τους στην Ελλάδα και δεν διατηρούν μόνιμη εγκατάσταση στην Ελλάδα ενεργείται παρακράτηση φόρου με συντελεστή 20%, εκτός αν από τη Σ.Α.Δ.Φ. μεταξύ της Ελλάδος και του κράτους στο οποίο έχουν τη φορολογική κατοικία τους τα ως άνω πρόσωπα, προβλέπεται ευνοϊκότερος φορολογικός συντελεστής.
Στο άρθρο 12 της Σ.Α.Δ.Φ. μεταξύ της Ελληνικής Δημοκρατίας και της Μάλτας προβλέπεται συντελεστής παρακράτησης 8%, για την εφαρμογή της οποίας πρέπει να υποβληθεί το πιστοποιητικό φορολογικής κατοικίας του δικαιούχου του εισοδήματος.
Η δήλωση για την απόδοση του φόρου που παρακρατείται στα δικαιώματα υποβάλλεται μέχρι το τέλος του δεύτερου μήνα από την ημερομηνία καταβολής της υποκείμενης σε παρακράτηση πληρωμής. Ως «καταβολή της υποκείμενης σε παρακράτηση πληρωμής» νοείται και η πίστωση των δικαιούχων με το ποσό του εισοδήματος από δικαιώματα.
Νομοθεσία – Νομολογία
- Άρθρο 12 της Πρότυπης Σύμβασης του ΟΟΣΑ για την Αποφυγή της διπλής φορολογίας (λαμβανομένης υπόψη της Παρατήρησης
της Ελλάδας επί των Ερμηνευτικών Σχολίων του άρθρου 12).
- Ν. 3681/16.7.2008 Σ.Α.Δ.Φ. μεταξύ της Ελληνικής Δημοκρατίας και της Μάλτας
- Άρθρα 62 και 64 Ν.4172/2013
- ΠΟΛ. 1042/26.1.2015
- ΠΟΛ.1120/25.4.2014