| Αθήνα, 3 Απριλίου 2019
Αρ.Πρωτ. Μ-Δ: 170 Για τους όρους αμοιβής και εργασίας του προσωπικού των πάσης φύσεως τουριστικών και επισιτιστικών καταστημάτων όλης της χώρας.
Προς: 1. Πανελλήνια Ομοσπονδία Εργαζομένων στον Επισιτισμό - Τουρισμό (ΠΟΕΕΤ), Σόλωνος 87-89, 106 79 Αθήνα 2. Πανελλήνια Ομοσπονδία Εστιατορικών και Συναφών Επαγγελμάτων (ΠΟΕΣΕ), Καποδιοτρίου 24, 106 82 Αθήνα 3. Ομοσπονδία Επαγγελματοβιοτεχνών Ζαχαροπλαστών Ελλάδας (ΟΕΖΕ), Εμμ. Μπενάκη 16, 106 78 Αθήνα 4. Ομοσπονδία Καφεπωλών Ελλάδος (ΟΚΕ), Βουλής 16 (2ος όροφος), 105 63 Αθήνα 5. Γενική Συνομοσπονδία Επαγγελματιών Βιοτεχνών και Εμπόρων Ελλάδος (ΓΣΕΒΕΕ), Αριστοτέλους 46, 104 33 Αθήνα ΔΙΑΙΤΗΤΙΚΗ ΑΠΟΦΑΣΗ ΠΕΝΤ. 2/2019 Η ΠΕΝΤΑΜΕΛΗΣ ΕΠΙΤΡΟΠΗ ΔΙΑΙΤΗΣΙΑΣ ΤΟΥ Ο.ΜΕ.Δ.
(του άρθρου 16 Α του Ν. 1876/1990 ) Συνεδρίασε στην Αθήνα, στην έδρα του Ο.ΜΕ.Δ. τη Δευτέρα 18 Μαρτίου 2019, ώρα 16:00, με την εξής σύνθεση: α) Σπυρίδων - Κωνσταντίνος Μαρκάτης, Σύμβουλος της Επικρατείας (Πρόεδρος), β) Αρετή Παπαδιά, Αρεοπαγίτης (τακτικό μέλος), γ) Χαράλαμπος Μπρισκόλας, Νομικός Σύμβουλος του Κράτους (τακτικό μέλος), δ) Ιωάννης Τουτζιαράκης, Διαιτητής Ο.ΜΕ.Δ. (τακτικό μέλος) και ε) Δημήτριος Βερβεσός, Διαιτητής Ο.ΜΕ.Δ. (τακτικό μέλος). Θέμα της συζήτησης ήταν η εξέταση της υπ΄ αριθμ. πρωτ. Μ-Δ: 429/008Εφ/5.10.2018 εφέσεως κατά της υπ΄ αριθμ. 7/2018 Διαιτητικής Απόφασης της Τριμελούς Επιτροπής Διαιτησίας «Για τους όρους αμοιβής και εργασίας του προσωπικού των πόσης φύσεως τουριστικών και επισιτιστικών καταστημάτων όλης της χώρας», με ακρόαση των εκκαλουσών «Πανελλήνια Ομοσπονδία Εστιατορικών και Συναφών Επαγγελμάτων (ΠΟΕΣΕ)», «Ομοσπονδία Επαγγελματοβιοτεχνών Ζαχαροπλαστών Ελλάδας (ΟΕΖΕ)», «Ομοσπονδία Καφεπωλών Ελλάδος (ΟΚΕ)», «Γενική Συνομοσπονδία Επαγγελματιών Βιοτεχνών και Εμπόρων Ελλάδος (ΓΣΕΒΕΕ)» και της εφεσίβλητης «Πανελλήνια Ομοσπονδία Εργαζομένων στον Επισιτισμό - Τουρισμό (ΠΟΕΕΤ)». Κατά τη συνεδρίαση παραστάθηκαν οι εκκαλούσες «Πανελλήνια Ομοσπονδία Εστιατορικών και Συναφών Επαγγελμάτων (ΠΟΕΣΕ)», «Ομοσπονδία Επαγγελματοβιοτεχνών Ζαχαροπλαστών Ελλάδας (ΟΕΖΕ)», «Ομοσπονδία Καφεπωλών Ελλάδος (ΟΚΕ)», «Γενική Συνομοσπονδία Επαγγελματιών Βιοτεχνών και Εμπόρων Ελλάδος (ΓΣΕΒΕΕ)», εκπροσωπούμενες από τους Ιωάννη Κουζούπη και τον νομικό τους σύμβουλο Χρήστο Κιούλο,, καθώς και η εφεσίβλητη. «-Πανελλήνια Ομοσπονδία Εργαζομένων στον Επισιτισμό -Τουρισμό (ΠΟΕΕΤ)» εκπροσωπούμενη από τον Γεώργιο Χότζογλου, και τον νομικό της σύμβουλο Δημήτριο Κύβελο. Οι εκπρόσωποι των μερών εξέθεσαν τις απόψεις τους επί της εφέσεως, απάντησαν σε ερωτήσεις των μελών της Επιτροπής και χορήγησαν στην Επιτροπή προθεσμία μέχρι και τις 5 Απριλίου 2019 για την έκδοση της αποφάσεώς της. Μετά την προαναφερόμενη συνεδρίαση, η Επιτροπή διασκέφθηκε στην έδρα του Ο.ΜΕ.Δ. και, ύστερα από εξέταση των εφέσεων των εγγράφων της προηγηθείσας διαδικασίας και όλων των στοιχείων του φακέλου της υποθέσεως, Έκρινε σύμφωνα με τον νόμο τα εξής: 1. Με την κρινόμενη από 5.10.2018 έφεση (αρ.πρωτ. 429/008ΕΦ/5.10.2018) των νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου με τις επωνυμίες «Πανελλήνια Ομοσπονδία Εστιατορικών και Συναφών Επαγγελμάτων» (εφεξής ΠΟΕΣΕ), «Ομοσπονδία Επαγγελματοβιοτεχνών Ζαχαροπλαστών Ελλάδος» (εφεξής ΟΕΖΕ), «Ομοσπονδία Καφεπωλών Ελλάδος» (εφεξής ΟΚΕ) και «Γενική Συνομοσπονδία Επαγγελματιών Βιοτεχνών Εμπόρων Ελλάδας» (εφεξής ΓΣΕΒΕΕ), προσβάλλεται η 7/2018 Διαιτητική Απόφαση της Τριμελούς Επιτροπής Διαιτησίας «Για τους όρους αμοιβής και εργασίας του προσωπικού των πάσης φύσεως τουριστικών και επισιτιστικών καταστημάτων όλης της χώρας». 2. Με τον πρώτο λόγο της έφεσης προβάλλεται ότι εσφαλμένα η εκκαλούμενη διαιτητική απόφαση, δεν υιοθέτησε τον προτεινόμενο από τους ανωτέρω εκκαλούντες τρόπο αμοιβής των σερβιτόρων και των βοηθών τους με βασικό μηνιαίο μισθό αντίστοιχο με αυτό των μπάρμαν και βοηθών τους. Κατά τη διάταξη του άρθρου 54 του Ν.2224/1994 «Ρύθμιση θεμάτων εργασίας συνδικαλιστικών δικαιωμάτων, υγιεινής και ασφάλειας των εργαζομένων και οργάνωσης Υπουργείου Εργασίας και των εποπτευομένων από αυτό νομικών προσώπων και άλλες διατάξεις» (Α΄ 112) «1. Η αμοιβή που δίδεται στους σερβιτόρους των καφενείων, ζαχαροπλαστείων καθορίζεται σε ποσοστό 16% στο λογαριασμό των πελατών. 2. Η αμοιβή που δίδεται στους σερβιτόρους των εστιατορίων, ζυθεστιατορίων, οινομαγειρείων, ταβερνών, πιτσαριών κέντρων διασκέδασης γενικά, καθώς και γαλακτοπωλείων, που προσφέρουν και χορτοφαγία και των μικτών αυτών, ανεξάρτητα της κατηγορίας κατάταξής τους καθορίζεται σε ποσοστό δεκατρία τοις εκατό (13%) στο λογαριασμό των πελατών, από το οποίο το μεν δέκα τοις εκατό (10%) δίνεται στους σερβιτόρους το δε τρία τοις εκατό (3%) στους βοηθούς τους.... 6. Ευνοϊκότεροι όροι αμοιβής που καθορίζονται με Συλλογικές Συμβάσεις Εργασίας κανονισμούς εργασίας όρους ατομικών συμβάσεων εργασίας υπερισχύουν των ρυθμίσεων αυτού του νόμου.». Με την προσβαλλόμενη διαιτητική απόφαση ορίσθηκε ότι οι σερβιτόροι - βοηθοί σερβιτόροι, απασχολούμενοι ως προσωπικό καταστημάτων των αναφερόμενων σ΄ αυτή περιπτώσεων (υπό τον-τίτλο ΕΙΔΙΚΟΤΗΤΕΣ I και ΙΙ), ήτοι εστιατορίων, ζυθεστιατορίων, ταβερνών ..... και κάθε καταστήματος στο οποίο λειτουργεί αμιγές τμήμα εστιατορίου, όπως και καφενείων, καφέ - σνακ μπάρ .... και κάθε εν γένει καταστήματος όπου λειτουργεί τμήμα καφετέριας πιτσαρίας ζαχαροπλαστείου και λοιπών μικτών ή συναφών τοιούτων, ανεξαρτήτως της αδείας λειτουργίας τους αμείβονται με βάση το άρθρο 54 του Ν. 2224/1994 ήτοι με τα αναφερόμενα στο άρθρο αυτό ποσοστά στο λογαριασμό των πελατών. Η ίδια ρύθμιση για τους σερβιτόρους και τους βοηθούς τους υπήρχε και σε προηγούμενες διαιτητικές αποφάσεις. Στη προκείμενη περίπτωση, η προτεινόμενη εκ μέρους της εργοδοτικής πλευράς τροποποίηση του ανωτέρω οριζόμενου στο νόμο τρόπου αμοιβής των σερβιτόρων και των βοηθών τους σε ποσοστό επί των λογαριασμών των πελατών, ώστε αυτοί να αμείβονται με βασικό μισθό, ενδέχεται να προκαλέσει μείωση των αμοιβών τους έναντι των νομίμως προσδιορισμένων με βάση ποσοστά και, ως εκ τούτου, η ανωτέρω προτεινόμενη ρύθμιση, δυνάμενη να επιφέρει επί τα χείρω τροποποίηση των ανωτέρω νομοθετικών διατάξεων, δεν είναι δυνατό να αποτελέσει όρο διαιτητικής απόφασης και βρίσκεται εκτός της κανονιστικής αρμοδιότητας της Επιτροπής Διαιτησίας όπως δέχθηκε και η εκκαλούμενη. Επομένως ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος. 3. Με το δεύτερο λόγο της έφεσης οι εκκαλούντες ΠΟΕΣΕ, ΟΕΖΕ, ΟΚΕ και ΓΣΕΒΕΕ παραπονούνται ότι εσφαλμένα η εκκαλούμενη διαιτητική απόφαση δεν δέχθηκε την πρόταση που διατυπώθηκε από αυτούς γιο υποχρεωτική εφαρμογή του εργοσήμου στους περιστασιακά απασχολούμενους στον κλάδο επισιτισμού. Με τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 3 του Ν. 1876/1990 "Ελεύθερες συλλογικές διαπραγματεύσεις και άλλες διατάξεις" (Α΄ 27) ορίζεται ότι η συλλογική σύμβαση εργασίας μπορεί να ρυθμίζει και ζητήματα κοινωνικής ασφάλισης εκτός από τα συνταξιοδοτικά, εφόσον δεν έρχεται σε αντίθεση με τη συνταγματική τάξη και τη πολιτική των δημόσιων φορέων κοινωνικής ασφάλισης. Εξάλλου, κατά το άρθρο 20 παρ. 3 του Ν. 3863/2010 (Α΄ 115) υπό τον τίτλο «αμοιβή και παρακράτηση εισφορών περιστασιακά απασχολούμενων», ρυθμίζεται υποχρεωτικά για τους αναφερόμενους σ΄ αυτό απασχολούμενους η καταβολή της αμοιβής τους καθώς και των εισφορών (εργοδότη και εργαζόμενου) που αναλογούν και η απόδοσή τους υπέρ του οικείου φορέα κοινωνικής ασφάλισης εκτός άλλων, και με την έκδοση ειδικού εργοσήμου υπό τύπο επιταγής. Η διαδικασία της παραγράφου 3 του άρθρου 20 του ανωτέρω Ν. 3863/2010 εφαρμόζεται κστ΄ άρθρο 23 αυτού και στους περιστασιακά απασχολούμενους στις πάσης φύσεως επιχειρήσεις επισιτισμού και θεάματος - ακροάματος. Επίσης στο ίδιο άρθρο ορίζεται ότι με απόφαση του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης μετά από γνώμη του ΔΣ του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, καθορίζονται οι εργαζόμενοι που εμπίπτουν στη ρύθμιση αυτή. Επειδή, όμως, δεν έχει εκδοθεί η κατά το άρθρο αυτό υπουργική απόφαση για καθορισμό των εργαζόμενων που εμπίπτουν στη ρύθμιση αυτή, στους περιστασιακά απασχολούμενους στον κλάδο επισιτισμού δεν εφαρμόζεται η σχετική διάταξη περί εργοσήμου. Η εν προκειμένω πρόταση της εργοδοτικής πλευράς για εφαρμογή του εργοσήμου, κατά τρόπο υποχρεωτικό, για τους στον κλάδο αυτό περιστασιακά απασχολούμενους, που αποτελεί διαδικασία τρόπου αμοιβής - πληρωμής και καταβολής των προς τον οικείο φορέα ασφαλιστικών εισφορών (εργατικών - εργοδοτικών), αφορά και σε ζήτημα κοινωνικής ασφάλισης και είναι αντίθετη με την πολιτική του οικείου φορέα εφόσον δεν εφαρμόζεται, κατά τα ανωτέρω, η σχετική ρύθμιση για τους ασφαλισμένους- απασχολούμενους στον επισιτισμό. Ως εκ τούτου, αυτή δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο συλλογικής διαπραγμάτευσης και ούτε να ρυθμιστεί με όρο διαιτητικής απόφασης. Επομένως, ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος. 4. Με τον τρίτο λόγο της έφεσης διατυπώνεται παράπονο ότι εσφαλμένα η προσβαλλόμενη απόφαση έκρινε μη σκόπιμο να συμπεριλάβει όρο για τη μεταφορά των ρεπό, κατά τα ειδικότερα προτεινόμενα από την εργοδοτική πλευρά, ήτοι κατόπιν συμφωνίας εργαζομένων - εργοδοτών, κατάθεσης αυτής στη Διεύθυνση Εργασίας και για περιορισμένο χρονικό διάστημα. Κατά το άρθρο 1 παρ. 3 του Β.Δ. 748/1966 "περί κωδικοποιήσεως, καταργήσεως τροποποιήσεως και συμπληρώσεως των διατάξεων της κειμένης νομοθεσίας περί εβδομαδιαίας και Κυριακής αναπαύσεως και ημερών αργίας" (Α΄ 1790), στους μισθωτούς που παρέχουν τις υπηρεσίες τους σε οποιοδήποτε εργοδότη με σχέση εργασίας του ιδιωτικού δικαίου, παρέχεται κάθε εβδομάδα συνεχής ελεύθερος χρόνος 24 ωρών, ο οποίος αρχίζει από τη 0.00΄ ώρα της Κυριακής και λήγει την 24.00΄ ώρα της ιδίας ημέρας (εβδομαδιαία ανάπαυση). Εξάλλου, κατά το όρθρο 7 παρ. Ιστ΄ του αυτού Β.Δ/τος οι διατάξεις περί υποχρεωτικής αναπαύσεως την Κυριακή και την ημέρα αργίας δεν εφαρμόζονται σε μισθωτούς που απασχολούνται σε επιχειρήσεις εστιατορίων, ζαχαροπλαστείων, "μπαρ", καφενείων, γαλακτοπωλείων, κυλικείων και συναφών καταστημάτων, κατά δε το άρθρο 10 παρ. 1 του ιδίου Β.Δ/τος μισθωτοί, που απασχολούνται νομίμως την Κυριακή, δικαιούνται αναπληρωματικής εβδομαδιαίας αναπαύσεως διαρκείας 24 συνεχών ωρών, σε άλλη εργάσιμη ημέρα της εβδομάδας που αρχίζει από την Κυριακή, κατά την οποία εργάσθηκαν. Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι οι εργοδότες των ανωτέρω επιχειρήσεων που απασχολούν νομίμως προσωπικό κατά τις Κυριακές έχουν υποχρέωση να τους παρέχουν συνεχή 24ωρη ανάπαυση σε άλλη εργάσιμη ημέρα της εβδομάδας με βάση την ως άνω δημοσίας τάξεως διάταξη του άρθρου 10 του β.δ. 748/1966 (ΑΠ 413/2008). Υπό τα προαναφερόμενα, η προτεινόμενη μεταφορά των ρεπό δεν μπορεί να αποτελέσει όρο διαιτητικής απόφασης διότι αντίκειται στις ανωτέρω αναγκαστικού δικαίου διατάξεις .Επομένως, η εκκαλούμενη απόφαση, αν και με διαφορετική αιτιολογία, ορθά κατ΄ αποτέλεσμα έκρινε και ο ως άνω λόγος της έφεσης είναι αβάσιμος. 5. Κατ΄ ακολουθίαν των ανωτέρω η υπό κρίση έφεση, εφόσον δεν υπάρχει άλλος λόγος προς έρευνα, πρέπει να απορριφθεί. ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Απορρίπτει την από 5.10.2018 έφεση (αρ. πρωτ. 429/008ΕΦ/5.10.2018) κατά της 7/2018 Διαιτητικής Απόφασης της Τριμελούς Επιτροπής Διαιτησίας «Για τους όρους αμοιβής και εργασίας του προσωπικού των πάσης φύσεως τουριστικών και επισιτιστικών καταστημάτων όλης της χώρας». Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στις 18 Μαρτίου 2019. Εκδόθηκε στις 2 Απριλίου 2019. Ο Πρόεδρος
Σπυρίδων Κωνσταντίνος Μαρκάτης |
